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时间:2020-11-10 14:27 来源: 代写essay

摘要:自治组织与不完备家庭法 自治组织与不完备家庭法 1 家庭法的不完备性 婚姻是一种契约,既然是契约就存在着不完备。家庭法也是如此,它被设计为要长期适用于大量的对象,适应于大量迥......

自治组织与不完备家庭法

  自治组织与不完备家庭法

  1 家庭法的不完备性

  婚姻是一种契约,既然是契约就存在着不完备。家庭法也是如此,它被设计为要长期适用于大量的对象,适应于大量迥异的案件,而且家庭法的设计者们自身也存在诸多不完备,所以家庭法必定是不完备的。

  完备的法律是一种理想且达不到的状态,它是要天下人都知道而且都没有相反的意见,这才是完备的法律,显然这是不可能达到的,家庭法亦是如此。在立法的过程中,立法者是存在有限理性,他不可能详细掌握所有的一切,对于未来的不确定性,他又无法全部准确预测。具体原因分析如下:

  1)人的有限理性。由于人的大脑思维能力是有限的,况且人们通常都不可能获得与决策相关的全部信息,因此任何个人在一般条件下都只能拥有"有限理性",同样立法者也是如此,他们不可能获得全部信息,也不可能对各种复杂的环境和状况作出相应的计划。

  2)对特定的一些行为没有进行界定或者对这些特定的行为只是进行个别列举。

  3)社会发展日新月异,人们的思想观念也不断更新变化,一些法律立法还是为解决"老"问题而设计,不适应也解决不了新问题和新时代发展的需要。

  4)立法者设计家庭法时有意设计导致不完备。立法者出于执法力度及有效性的考虑,在设计法律时有意或多或少设计不完备。因此导致出现大量法无明文的立法空白。

  那么在婚姻家庭法中,剩余立法权和剩余执法权在哪些机构进行分配呢?通过成本收益分析分配的结果是否能达到最优?下面我们就这些机构与不完备家庭法进行经济学分析。

  2 自治组织与不完备家庭法

  李建德认为,自治组织是对共用物品的需求所产生的制度安排,这种共用物品是社会上一部分成员所需要的。它不是由国家制度来提供的,是一种自利自为的非政府的民间组织。而且它与其他组织不同,并不是以赢利为目的,所以,又称为非营利组织(Nonprofit organization)。自治组织可以从不同的角度或按不同的标准进行分类:按照成员分布的状态可分为社区性的和分散性的;按所需的共用物品性质可划分为追求自身利益者的集合与追求公共利益者的集合。

  自治组织也有自己的博弈结构。第一,自治组织的成员规则或称为进入规则,根据不同的自治组织会有不同的进入规则。如在公益性的自治组织中,通常实施的是自由进出的成员规则。第二,自治组织的目标规则,又称加总规则。自治组织存在着某种共同的利益,这种利益,就是该组织的行为目标。不同的自治组织,选择不同的目标规则。有全体一致规则:即对某项目标的决定实施全体一致同意通过;多数规则和可信权威原则,为了降低制度成本,在自治组织中需要权威的存在,但自治组织的权威不具有如国家那样强制性权威,只可能具有可信的权威。第三,自治组织的职位规则,或称授权规则。当然在不同的自治组织中,职位规则也各不相同。有不予授权的职位规则,自上而下授权的职位规则和自愿分工的职位规则(2000,第 189 页)。

  在不完备家庭法中,自治组织具有很重要的作用。比如在中国,居民委员会、妇联就属于自治组织。它们有利于提高妇女法律素质及依法自我保护的意识,是为妇女提供全方位的法律保护。比如家庭暴力的问题,由于家庭暴力的隐蔽性及多种其他原因造成了受害人不愿意到法庭起诉,而法庭是被动执法,因此单单依靠法庭是不够的,这时候自治组织如妇联就起到了很好的补充作用。妇联有自己的一套严密完整的组织及维权机构体系,深入基层,因而它获取信息的成本相比较其他的部门来说较低,妇女儿童在家庭中的利益受到侵害时,它能在第一时间以较低的成本获取信息,并对其给予救助。因此自治组织在不完备婚姻家庭法的执行过程中体现了它重要的必不可少的补充作用。

  3 剩余权力的配置及成本收益分析

  3.1 不完备家庭法剩余权力的配置

  在奉行"三权分立"原则的国家中,立法权在法律上归属于议会,议会的立法权受到行政机关和司法机关的制约,社会主义国家的立法权通常属于最高国家权力机关,中国的国家立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。与其他国家不同,中国现行立法体制独具特色。在中国,立法权由两个以上的政权机关行使,中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权,它们分别由不同的政权机关行使。法庭是被动的执法者,我们应该掌握主动权,化被动为主动,由一个部门来实施主动执法。

  那对不完备家庭法中所产生的剩余权力究竟如何在法庭、政府部门及自治组织之间进行分配呢?本文认为权力配置时应该追求整体经济效益最优化,提高效益降低成本。对于剩余立法权来说,不同法律体系国家的剩余立法权是不同的。在民法体系国家中,法庭只有解释而不能创设法律;在普通法系国家中,法庭不仅享有原始立法权而且还享有剩余立法权。对于剩余执法权来说,在受害当事人没有起诉并且没有产生严重的损害行为时,将剩余权力分配给自治组织;当产生了一定的损害行为或预期一定的损害程度时,应当将此权力分配给政府部门如公安机关;当受害当事人进行起诉时剩余权力则交由法庭。

  3.2 不完备家庭法中剩余权力配置的成本分析

  剩余立法权和执法权配置给法庭,其产生的成本有:第一,法官的工资、福利等开支;第二,法官在处理案件中所消耗的大量的人力、物力以及时间成本;第三,诉讼双方当事人的成本:经济损失、身体伤害以及精神上的无尽煎熬,这都构成的`诉讼当事人的成本,这诉讼成本是相当高的;第四,法庭所产生的成本还包括错误成本。法律经济学中的错误成本指法院错误裁判所耗费的未带来正效益的投入。

  如果受害人没有受到严重的危害而且受害人没有起诉时,政府部门的执法成本远远大于其所得到的收益,此时我们可以将剩余权力分配给自治组织,自治组织所产生的成本有:自治组织在家庭纠纷发生时,要深入家庭中进行走访、调解,这过程需要投入人力物力从而导致产生大量的成本;发给专职工作人员的工资费用等等。

  3.3 不完备家庭法剩余权力配置的收益分析

  科斯在其《社会成本问题》一文中对经济效益给了实质性的揭示。他强调,在决定法律权力的赋予时应该权衡利弊,以较少的损失换取较多的收益。在对法律进行规范性经济分析时,判断法律制度的制定和实施是否有效益,其标准主要是看其影响或产生的结果是否达到帕累托最优,即如果在另一种生产上的可行配置能够使该经济中全体个人都感到与原来的配置相比至少同样好或更好些,那么这种资源配置就是最优的。

  波斯纳在其着作《法律的经济分析》中指出:"效益意味着资源分配达到价值得最大实现。"对法律而言,一方面要使社会经济效益达到最大化,另一方面平衡各个利益集团矛盾冲突,实现社会正义,真正实现法律经济效益。

  根据上面阐述,当不完备家庭法依据损害行为、预期损害程度及当事人个人的选择,我们将剩余权力在法庭、政法部门及自治组织三个机构中进行分配时,我们应权衡剩余权力这样分配的利弊,分析这样产生的结果是否达到帕累托最优。如果受害人没有受到严重的危害而且受害人没有起诉时,我们可以将剩余权力分配给自治组织;如果受害人受到一定程度的危害,我们可以将剩余权力分配给政府部门;如果受害人受到一定程度的危害并且起诉到法院,我们将剩余权力分配给法庭,此种分配促进实现了社会资源的最佳配置,节约了社会成本。这种配置使资源达到优化,对家庭法涉及的当事人来说,给他们及时提供了帮助及解决措施,为家庭的稳定、和谐发展提供了有力的保障。家庭是社会的细胞,它的稳定与否直接影响着这个社会的稳定与发展。因此通过这种剩余权力的分配,有利于社会的稳定、经济的发展。

  参考文献

  [1] Chenggang Xu,Katharina Pistor.Enforcement Failure under Incom-plete Law:Theory and Evidence from Financial Market Regulation,2005.

  [2] 卡塔琳娜·皮斯托,许成钢。不完备法律---一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用[A]// 比较[C].北京:中信出版社,2002.

  [3] 许成钢。法律、执法与金融监管---介绍"法律的不完备性"理论[J].经济社会体制比较,2001(5)。

  [4] 邹喻,顾明。法学辞典[K].北京:中国政法大学出版社,382.

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