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时间:2020-11-12 16:50 来源: 代写essay

摘要:建设工程中的主要合同类型探析 建设工程中的主要合同类型探析 工程建设是一个极为复杂的系统工程,一个工程项目的实施,涉及的建设任务很多,往往需要工程勘察、设计、施工、监理等......

建设工程中的主要合同类型探析

  建设工程中的主要合同类型探析

  工程建设是一个极为复杂的系统工程,一个工程项目的实施,涉及的建设任务很多,往往需要工程勘察、设计、施工、监理等许多单位参与。各个参建单位之间需要通过合同来明确其承担的任务和责任,以及相互之间的权利和义务。一般工程项目都会有几十个合同,大型建设项目可能会有上百个合同。这些合同共同构成了建设工程的合同体系,如图 1 所示。建设工程合同体系包括的合同很多,一般我们可以将合同分为如下几个类型。

  1 按照工程建设阶段分类

  工程项目的建设过程一般都会经过工程勘察、设计、施工 3 个阶段,其合同可分为工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。

  1. 1 工程勘察合同

  工程勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程的勘察任务,编制建设工程勘察文件而签订的明确双方权利和义务的协议。

  工程勘察合同的标的是为工程建设需要而编制的建设工程勘察文件。工程勘察是工程建设的首个环节,也是保证建设工程质量的基础环节。工程勘察合同的承包人必须在其依法取得的资质等级许可的范围内承揽业务,并对勘察质量负责。同时发包人必须向勘察人提供与工程建设有关的原始资料,并向勘察人支付报酬。

  1. 2 工程设计合同

  工程设计合同是指发包人与设计人就完成建设工程的设计任务,编制建设工程设计文件而签订的明确双方权利和义务的协议。

  工程设计合同的标的是为工程建设需要而编制的工程设计文件。工程设计是工程建设的第 2 个环节,根据工程勘察文件进行工程设计。工程设计合同的承包人必须在其依法取得的资质等级许可的范围内承揽业务,并对设计质量负责。发包人必须向设计人提供设计依据资料,遵循合理的设计周期,并向设计人支付报酬。

  1. 3 工程施工合同

  工程施工合同是指发包人与承包人就完成具体的工程项目建设任务,而签订的明确双方权利和义务的协议。

  工程施工合同的标的是将设计图纸变为满足功能需要、质量、进度、投资等发包人投资预期目的的.建筑产品。工程施工合同是建设工程的主要合同之一。工程施工合同的承包人必须在其依法取得的资质等级许可的范围内承揽工程,并对施工质量负责。不得转包或者违法分包工程。发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。

  2 按照承发包方式分类

  按承发包方式的不同,建设工程合同可以分为以下几类。

  2. 1 施工总承包合同

  施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给一个施工单位或多个施工单位组成的施工联合体或施工合作体,施工总承包单位主要依靠自己的力量完成工程施工。发包人只需要进行一次招标,与施工总承包单位签订施工总承包合同,只负责对施工总承包单位的合同管理。

  经发包人同意,施工总承包单位可以根据工程实际情况和施工需要,将工程施工任务的一部分依法分包给其他符合相应资质的分包单位,并订立分包合同。

  2. 2 单位工程施工承包合同

  单位工程施工承包是指在一些大型复杂成片的工业工程项目中,发包人将整个工程项目的建筑工程、设备及安装等平行发包给不同的承包人,分别签订建设工程施工合同、设备安装工程施工合同等承包合同。

  2. 3 工程总承包合同

  工程总承包是指工程总承包单位受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行( 竣工验收) 等实行全过程或若干阶段的承包管理。

  工程总承包的具体方式、工作内容和责任等,由发包人与工程总承包人在合同中约定。工程总承包主要有如下几种方式。

  1) 设计采购施工( EPC) / 交钥匙总承包设计采购施工( EPC) 总承包是指工程总承包人按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行等工作,并对总承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

  交钥匙总承包是设计采购施工总承包管理和责任的延伸,最终是向发包人提交一个满足发包人的使用功能、具备使用条件的工程项目。

  2) 设计-施工总承包( D-B)设计-施工总承包是指工程总承包单位按照合同约定,承担工程项目的设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

  3) 根据工程项目的不同规模、类型和发包人要求,工程总承包还可采用设计-采购总承包( E-P) 、采购-施工总承包( P-C) 等方式。

  工程总承包单位按照合同约定对工程项目的质量、安全、工期、造价等向发包人负责。工程总承包单位可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包单位; 分包人按照分包合同的约定对总承包企业负责。

  2. 4 BOT 承包合同

  BOT( build-operate-transfer) 承包方式是指由政府或政府授权的部门通过特许权协议,授权项目发起公司联合其他公司在特许经营期间,为某个项目成立专门的项目管理公司,负责该项目的融资、设计、采购、建造、运营和维护。在特许经营期间向该项目的使用者收取适当的费用,由此收回其对项目的投资,并获得合理的回报。在特许经营期满后,终止特许经营权利,项目管理公司应将项目无偿移交给当地政府。

  BOT 方式通常有以下 3 种具体形式。

  1) BOT,即建设-经营-移交,是 BOT 最典型的方式。

  2 ) BOOT ( build-own-operate-transfer ) ,即 建 设-拥有-经营-移交。项目管理公司在特许经营期内既拥有经营权,又拥有所有权。

  3) BOO ( build-own-operate ) ,即建设-拥有-经营。

  该方式特许投资人根据政府的特许经营权建设并拥有,但最终不需将该项目移交给当地政府。

  以上 3 种方式统称为 BOT 方式,除此之外,还有一些变化或相关联的方式,如 BTO( 建设-转让-经营) ,BOOS( 建设-拥有-经营-出售) ,BT( 建设-转让) 等。

  3 按计价方式分类

  《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》( 住建部令第 16 号) 中规定,发、承包双方在确定合同价款时,可以采用单价方式、总价方式和成本加酬金方式 3种计价方式。根据合同计价方式的不同,将建设工程承包合同可分为单价合同、总价合同和成本加酬金合同 3 种合同价格形式。

  3. 1 单价合同

  单价合同是指合同双方当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。单价是相对固定,即在合同约定的条件内固定不变,超过合同约定条件时,依据合同约定对单价可进行调整。工程量清单项目及工程量依据施工单位实际完成且应予计量的工程量确定。

  采用单价合同方式,施工单位根据工程特征和估算工程量,自主确定并报出完成每项工程内容的单位价格( 综合单价) ,并据此计算出工程项目的合同总价。通常业主委托工程造价咨询人编制招标工程量清单,施工单位按招标工程量清单填报价格,进行投标报价。施工单位投标报价时,在研究招标文件和合同条款基础上,根据计价规范、计价定额,设计文件及相关资料,拟定的施工组织设计或施工方案,以及市场价格信息等进行成本计算和分析,同时在考虑应承担的风险范围及其费用后,按清单工程量表逐项报价,以工程量清单和单价为基础和依据计算出投标总报价。最终的结算价按照施工单位实际完成应予计量的工程量与已标价工程量清单的单价计算,发生调整的,以确认调整的单价计算。

  这类合同在工程结算时,由于允许承包人随着实际完成工程量的变化和在投标时不能合理预见的风险费用而调整工程价款,因此,较为合理地分担了合同履行过程中的风险,对合同当事双方都比较公平。单价合同是目前国内外工程承包中采用较多的一种合同价格形式。

  单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同。

  1) 固定单价合同

  固定单价合同是指发、承包双方在合同中签订的单价,是固定不变的价格。当发包人没有提出变更的情况下,无论市场价格的变化,其合同单价都不予以调整。工程结算时,根据施工单位实际完成的工程量乘以合同单价( 综合单价) 来进行计算。

  固定单价合同,承包人要承担全部市场价格上涨的费用,其风险比较大。适用于工期短、工程量变化幅度小、市场价格相对稳定的工程。

  2) 可调单价合同

  可调单价合同是指发、承包当事双方在合同中签订的单价,可根据合同约定的调价方法做调整,可调价格包括可调综合单价、措施费等。甲乙双方应在合同中约定调整方式和方法,因此,承包人的风险相对较小。

  3. 2 总价合同

  总价合同是指合同双方当事人约定以施工图纸、已标价工程量清单或预算书,以及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。在这类合同中,工程任务、内容和要求应事先明确,施工单位在投标报价时需考虑一定的风险费。当施工单位实施的工程施工范围、内容和要求,以及有关条件不发生变化时,发包人支付给施工单位的工程总价款就不变。

  这种合同方式要求合同双方当事人在专用合同条款中,约定总价包含的风险范围、幅度和风险费用的计算方法,同时也要约定风险范围以外的合同价格的调整方法。当工程施工任务、内容和有关条件发生变化时,发承包双方应根据变化情况和合同约定调整合同价款。

  总价合同又分为固定总价合同和可调总价合同。

  1) 固定总价合同

  是指施工单位按照合同约定完成全部工程承包内容后,发包人支付一个事先确定的总价,没有特定情况发生总价不作调整,也称总价包死合同。这种合同在履行过程中,如果发包人没有要求变更原定的工程内容,施工单位在完成承包的工程项目后,不论其实际成本如何,发包人均按原合同总价支付工程价款。

  显然采用固定总价合同,施工单位要承担合同履行过程中全部的工程量、价格、政策等变化的风险。因此施工单位在投标报价时,就要充分估计人工、材料( 工程设备) 和机械台班价格上涨,以及工程量变化等价格影响因数,并将其包含在投标报价中。所以这种合同的投标价格一般较高。

  固定总价合同的风险是偏重于施工单位,相对于发包人有利,故常被发包人所采用。固定总价合同一般适用于招标时设计深度已达到施工图设计要求、技术资料详细齐全,工程规模较小、工序相对成熟、合同工期较短,工程内容、范围、施工要求明确的中小型工程项目。

  2) 可调总价合同

  合同总价是一个相对固定的价格。当合同约定的工程施工内容和有关条件不发生变化时,或者变化是在可以合理预见的范围时,发包人付给施工单位的工程价款总额就不会发生变化。而对于工程实施中,因发包人的原因发生工程变更、工程量增减,以及施工单位无法合理预见的市场价格波动,法律等变化,合同总价是可以相应调整。

  这种合同价格形式与固定总价合同的区别是考虑了施工合同履行时间往往较长,合同履行过程中经常会出现,施工单位在投标报价时不可能合理预见的各种影响合同价格变化的因数,从而在合同约定中增加了因市场价格波动、法律变化等使工料机成本费用增减达到某一范围幅度时,合同总价可以相应调整的条款。

  在工程实践中,无论是单价合同,还是总价合同形式,除非极少数施工相对简单,工期较短、工程规模偏小的项目,工程结算价格一般均与签约合同价格不同。

  固定价格合同的价格并非永远不可调整,没有绝对的固定价格。2013 版计价规范中关于包干"所有风险"的条文是禁止的,而且还是强制性条文。因此,发承包双方签订合同时,对凡是可能引起合同价格变化的因数,在专用合同条款中应尽可能详细约定其价格包含的风险范围和风险费用的计算方法,以及风险范围以外的调整方法,不要使用"全部"、"所有"或类似的语句过于笼统地表述。同时,在合同履行过程中应当重视收集、整理和保存相关的计价资料。

  3. 3 成本加酬金合同

  成本加酬金合同是指合同当事人约定以施工工程实际成本,再加合同约定酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。发包人向施工单位支付建设工程的实际成本,并按合同约定的计算方法支付施工单位一定的酬金。发包人几乎承担了项目的全部风险,施工单位不承担价格变化和工程量变化的风险,风险很小,当然其报酬往往也较低。

  成本加酬金合同适用于时间特别紧迫,需要立即开展工作的项目,或对项目工程内容及技术经济指标尚未完全确定的工程,或工程特别复杂、技术方案不能预先确定,风险很大的项目。成本加酬金合同按照酬金的计算方法不同,有成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金额合同、成本加奖罚合同、最高限额成本加固定最大酬金合同等几种形式。

  4 与工程建设有关的其他合同

  1) 建设工程监理合同

  建设工程监理合同是指发包人与监理人就委托的工程项目监理业务,签订的明确双方权利和义务的协议。监理合同属于委托合同,监理合同的标的是服务。

  2) 物资采购合同

  物资采购合同是指采购方( 发包人或者承包人)与供货方就建筑材料或设备的供应,签订的明确双方权利和义务的协议。合同的标的是货物,是指与工程建设项目有关的重要设备和材料等。

  3) 咨询服务合同

  咨询服务合同是指委托人与咨询人就咨询服务的内容、咨询服务方式等,签订的明确双方权利和义务的协议。

  4) 招标代理合同

  招标代理合同是指发包人与代理人就委托的工程项目招标代理业务,签订的明确双方权利和义务的协议。招标代理合同属于委托服务合同。

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